Konkurrencefordel til leverandør medførte pålæg om at bringe kontrakt til ophør
Vestre Landsret konstaterede i dom af 3. juli 2012, V.L. B-1838-11, at 12-by-gruppens Indkøbscentral havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at give den eksisterende leverandør en konkurrencefordel. Vestre Landsret konstaterede endvidere, at der var tale om en så kvalificeret overtrædelse, at den ordregivende myndighed blev pålagt at bringe kontrakten til ophør.
Faktum
12-by-gruppens Indkøbscentral (herefter benævnt ”indklagede”), der er et samarbejde mellem en række jyske og fynske kommuner, udbød den 25. august 2010 ved offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale med en enkelt aktør om løbende levering af formnings- og beskæftigelsesmaterialer til institutioner og skoler beliggende i de kommuner, der er tilsluttet indkøbscentralen.
Ved tilbudsfristens udløb den 8. november 2010 havde alene Creativ Company A/S afgivet tilbud. Den 8. november 2010 indgav AV Form A/S (herefter benævnt ”klager”) en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet tillagde ikke klagen opsættende virkning, og indklagede indgik herefter den 8. december 2010 kontrakt med Creativ Company A/S.
Under klagesagen nedlagde klageren påstand om, at indklagede havde givet Creativ Company A/S en konkurrencemæssig fordel ved udbuddet, idet den obligatoriske tilbudsliste var lavet på baggrund af det eksisterende forbrug. Dette betød imidlertid, at den obligatoriske tilbudsliste på væsentlige områder svarede til varekataloget fra den eksisterende leverandør, Creativ Company A/S, og at Creativ Company A/S som følge af tilbudslistens udformning havde adgang til at inddrage egne detailoplysninger om de hidtidige køb.
I kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-by-gruppens Indkøbscentral, konstaterede Klagenævnet, at indklagede havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at udforme tilbudslisten som sket og ved ikke at søge Creativ Company A/S’ konkurrencefordel mindsket. Klagenævnet annullerede herefter indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til Creativ Company A/S. Klager fik derimod ikke medhold i en påstand om at bringe kontrakten til ophør med den begrundelse, at Klagenævnet ikke uden for situationerne i håndhævelseslovens § 16 og §17 kan påbyde en sådan kontraktophævelse.
Indklagede ankede herefter kendelsen til Byretten, som henviste sagen til Vestre Landsret. Sagsøger (12-by-gruppens Indkøbscentral) nedlagde blandt andet påstand om en manglende overtrædelse af ligebehandlingsprincippet i forbindelse med udbudsmaterialets udformning, herunder tilbudslistens indhold. Sagsøger henviste til, at ordregivere har et vidt skøn i forbindelse med sin tilrettelæggelse af et udbud, hvorfor en beskrivelse af de udbudte produkter med afsæt i den eksisterende leverandørs varekatalog er lovlig, når beskrivelsen svarer til det forventede fremtidige behov.
Vestre Landsret udtaler
”Uanset at tilbudslisten ikke på alle punkter kan antages at have svaret til det aktuelle varesortiment hos Creativ Company A/S på tidspunktet for udbuddets iværksættelse, har Creativ Company A/S i kraft af tilbudslistens udformning med varer, der var kendt fra virksomheds sortiment, haft en meget betydelig konkurrencefordel i forhold til andre aktører på markedet.” Landsretten konkluderede derfor, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2.
Landsretten pålagde endvidere 12-By-Gruppens Indkøbscentral at bringe kontrakten til ophør i overensstemmelse med kontraktens opsigelsesvarsel på 1 måned med den begrundelse, at udbudsreglerne var blevet tilsidesat ”på en meget kvalificeret måde”. Landsretten henviste bl.a. til, at det aktuelle udbud var et genudbud, idet 12-by-gruppens Indkøbscentral ved dom af 9. november 2009 ved retten i Herning var blevet pålagt at bringe en tilsvarende kontrakt indgået med Creativ Company A/S i standstill-perioden til ophør. Endvidere lagde Landsretten vægt på, at 12-by-gruppens Indkøbscentral i den mellemliggende periode, og indtil det aktuelle udbud var gennemført, havde indgået en mundtlig aftale med Creativ Company A/S om køb af firmaets produkter. Endelig bemærkede Vestre Landsret, at den indgåede kontrakt indeholdt en klausul, som gjorde det muligt for 12-by-gruppens Indkøbscentral at ophæve kontrakten med et forkortet varsel på 1 måned, hvis kontrakttildelingen blev underkendt.
Kommentarer
Vestre Landsret konkluderede, at 12-by-gruppens Indkøbscentral har givet den eksisterende leverandør en konkurrencemæssig fordel. Det følger af praksis fra Klagenævnet, at ordregivende myndigheder har et vidt skøn i forhold til den konkrete tilrettelæggelse af et udbud. I den konkrete sag havde 12-by-gruppens Indkøbscentral tilrettelagt udbuddet i henhold til det forbrug og de varer, som der historisk set var indkøbt. Denne fremgangsmåde er som udgangspunkt ikke i strid med ligebehandlingsprincippet. Såfremt den konkrete tilrettelæggelse giver en bestemt leverandør en væsentlig konkurrencefordel, vil det dog være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvilket netop var tilfældet i den konkrete sag.
Endvidere pålagde Vestre Landsret 12-by-gruppens Indkøbscentral at bringe kontraktindgåelsen med Creativ Company A/S til ophør. Dette udfald af dommen er bemærkelsesværdigt, da klagen ikke blev tillagt opsættende virkning under klagenævnssagen, ligesom klager ikke under klagenævnssagen fik medhold i en påstand om at bringe kontrakten til ophør.
Klagenævnet har efter håndhævelseslovens § 16 og § 17 en ret og i visse situationer en pligt til at erklære en kontrakt for ”uden virkning”. Uden for de i håndhævelseslovens § 16 og § 17 nævnte situationer, har Klagenævnet derimod alene beføjelse til at annullere tildelingsbeslutningen, hvilket i henhold til praksis ikke indebærer en forpligtelse til at bringe kontrakten til ophør.
Med denne dom viser Vestre Landsret, at der udover håndhævelseslovens regler om ”uden virkning”, kan være en adgang til at pålægge en ordregivende myndighed at bringe en kontrakt til ophør i tilfælde af gentagne og/eller kvalificerede overtrædelser af udbudsreglerne; i hvert fald hvis myndigheden har sikret sig en kontraktuel adgang til at bringe kontrakten til ophør før tid, såfremt kontrakttildelingen underkendes. Det er vores formodning, at baggrunden for, at Vestre Landsret når frem til dette resultat, er nogle rimelighedsbetragtninger, som fører til, at ordregiver i den konkrete sag - uanset rækkevidden af håndhævelseslovens § 16 og § 17 - har overskredet grænserne for, hvordan en ordregivende myndighed må agere.
Uanset at begrundelsen ikke fremgår eksplicit af dommen, synes det at kunne udledes af denne, at det ud over tilstedeværelsen af gentagne og alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne er udslagsgivende for Vestre Landsrets statuering af en pligt til at bringe kontrakten til ophør, at myndigheden i forbindelse med kontraktindgåelsen netop har sikret sig en kontraktuel adgang til at blive frigjort fra kontrakten før tid, såfremt kontraktindgåelsen blev underkendt.
Landsretten signalerer således for det første, at den ordregivende myndighed skal overholde udbudsreglerne.
For det andet understreger Landsretten, at myndigheden er forpligtet til at agere i overensstemmelse med sine hensigter, herunder måden hvorpå myndigheden har indrettet sig kontraktuelt. Hvis myndigheden har fundet et behov for at indsætte en kontraktuel regulering om ret til at komme ud af en kontrakt før tid, må myndigheden også kunne forpligtes til at agere som anført i kontrakten.
Ud fra et overordnet hensyn om at sikre en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne og for at undgå myndighedsspekulation om, hvorvidt det kan ”betale sig” at overtræde udbudsreglerne, må man alt andet lige have sympati for udfaldet af Vestre Landsret dom. Dog savner vi en mere konkret og tydelig begrundelse for dommens resultat, hvilket muligvis kan få betydning for dommens rækkevidde og dermed gennemslagskraft.
Vedhæftede filer (0):
Relaterede artikler (0):
Eksterne links: (0):