Ordregivers valgte delkriterier var ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med Forsyningsvirksomhedsdirektivet
Klagenævnet for Udbud fastslog i kendelse af 22. februar 2012, Willis Danmark mod DSB, blandt andet, at DSB havde handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10 om ligebehandling og gennemsigtighed og artikel 55 ved at anvende delkriterier, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Delkriterierne angik derimod alene tilbudsgiverens egnethed. Klagenævnet fastslog dog, at DSB i begrundelsen til klageren havde opfyldt kravet om en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen.
Faktum
DSB (herefter ”indklagede”) iværksatte den 1. september 2010 et EU-udbud med forhandling efter forsyningsvirksomheds-direktivet vedrørende forsikringsmæglerydelser. Udbuddet var delt op i tre delaftaler: 1) Pension, 2) Sundhedsforsikring og 3) Skadesforsikring.
Ved tilbudsfristens udløb havde 4 virksomheder, herunder Willis Danmark (herefter ”klager”), afgivet konditionsmæssige tilbud på de 3 delaftaler.
Tildelingskriteriet for de tre delaftaler var det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne ”Pris” og ”Kvalitet” for delaftale 1 og 2 og underkriterierne ”Pris”, ”Dokumenteret evne til at forhandle og skaffe resultater i branchen for passager-transport eller sammenlignelige servicebrancher” og ”Kvalitet i rådgivningsydelsen” for delaftale 3.
I forbindelse med vurderingen af underkriterierne ”Kvalitet” og ”Kvalitet i rådgivningsydelsen” havde indklagede blandt andet lagt vægt på følgende delkriterier:
Delaftale 1
- ”Kompetence inden for rådgivning af medarbejdere og beslutningstagere”
- ”Kendskab til pensionsmarkedet, herunder produkter og lovgivning”
- ”Eksisterende samarbejde med danske pensionsselskaber”
- ”Erfaring med levering af mægler- og rådgivningsydelser”
Delaftale 2
- ”Erfaring og kendskab til markedet for Sundhedsforsikringer, herunder udvikling inden for sundhedsforsikringsprodukter og dækningsomfang”
Delaftale 3
- ”Kendskab til det danske såvel som det globale skadesforsikringsmarked”
- ”Geografisk udbredelse af tilbudsgiver enten selvstændigt eller i netværk”
- ”Erfaring med store internationale service- og industrivirksomheder”
Indklagede valgte den 2. december 2010 at indgå kontrakt med Mercer Danmark A/S for delaftale 1 og 2 samt Marsh A/S for delaftale 3.
Indklagede havde i sin begrundelse til klager anført, at de vindende tilbudsgivere på visse under- og delkriterier (af ordregiver benævnt hhv. ”delkriterier” og ”parametre” til delkriterierne) havde en højere kvalitet. Indklagede anførte blandt andet i forbindelse med begrundelsen for tildelingen af delaftale 3 til Marsh A/S:
”For delkriteriet kvalitet i rådgivningsydelser har vurderingen overordnet været, at det vindende bud var bedre. På parameterniveau er vurderingen følgende: På parametrene »Eksisterende samarbejde med danske, europæiske og til dels globale Skadesforsikrings-selskaber«, »Geografisk udbredelse af tilbudsgiver enten selvstændigt eller i netværk« og »Erfaring med store internationale service- og industrivirksomheder« er I vurderet til at have samme kvalitet som det vindende bud. I forhold til parametrene »Kendskab til det danske såvel som det globale skadesforsikringsmarked«, »Kompetencer i det serviceteam der stilles til rådighed til den daglige rådgivning« og »Øvrige rådgivningskompetencer og ydelser blandt andet inden for materiel og forretningsmæssig risikostyring« er det vindende bud vurderet til at have en højere kvalitet.”
Den 12. december 2010 valgte klager at indgive klage til Klagenævnet for Udbud over blandt andet de ovennævnte delkriterier samt indklagedes begrundelse for at indgå rammeaftale med Mercer Danmark A/S og Marsh A/S.
Klagenævnet
I forhold til indklagedes brug af delkriterier til underkriteriet Kvalitet konstaterede Klagenævnet:
”De anførte delkriterier er efter deres beskaffenhed udvælgelseskriterier, og da indklagede ikke har anført forhold, som kan medføre, at de kan anvendes – og har været anvendt – ved vurderingen af underkriteriet »Kvalitet«, har delkriterierne ikke været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men alene til at klarlægge tilbudsgivernes almindelige egnethed til at varetage opgaven. Indklagede har derfor handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10 og artikel 55 ved at fastsætte disse delkriterier til underkriteriet »Kvalitet«.”
Klagenævnet konkluderer herefter, at indklagedes tildelingsbeslutning annulleres (påstandene 2, 4-7, 12 og 14-15).
For så vidt angår indklagedes begrundelse, som blev sendt til tilbudsgiverne, konstaterer Klagenævnet:
”Indklagedes begrundelse for at indgå rammeaftaler med Mercer Danmark A/S og Marsh A/S opfylder kravet om en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen, jf. håndhævelseslovens § 2, stk. 2.”
Klagenævnet tog derfor ikke på dette punkt klagerens påstand til følge (påstand 20).
Kommentarer
Det følger af fast praksis fra Klagenævnet og EU-Domstolen, at kriterier, der alene angår tilbudsgivernes egnethed, ikke er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og som følge heraf kan disse ikke indgå som et led i tildelingen af en udbudt kontrakt.
I den konkrete sag er der tale om kriterier, der efter deres beskaffenhed angår tilbudsgivernes egnethed til at udføre opgaver af den udbudte art. Hvis disse delkriterier skal anvendes i forbindelse med vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal kriterierne relatere sig til udførelsen af den udbudte kontrakt og derved være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Som anført ovenfor konstaterede Klagenævnet: ”De anførte delkriterier er efter deres beskaffenhed udvælgelseskriterier”. Såfremt kriterier efter deres art angår tilbudsgivers generelle egnethed, vil der være en formodning om, at disse kriterier ikke er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I disse situationer vil det være nødvendigt med en nærmere beskrivelse af, hvorledes kriterierne relaterer sig til udførelsen af den udbudte kontrakt. Kriterier såsom erfaringer, cv’ere og eksisterende samarbejde vil være at opfatte som kriterier, der angår tilbudsgivernes generelle egnethed, med mindre det er beskrevet, hvorledes disse kriterier relaterer sig til udførelsen af den udbudte kontrakt. I den konkrete sag var det ikke nærmere beskrevet, hvorledes disse kriterier relaterede sig til kontraktudførelsen, og derfor kunne kriterierne ikke anvendes i forbindelse med tildelingen.
For så vidt angår begrundelsen for tildelingen, følger det af forarbejderne til håndhævelseslovens § 2, stk. 2, at den korte redegørelse, som de berørte parter skal modtage i forbindelse med tildelingen af kontrakten, som minimum skal opfylde kravene i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2 (forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 49, stk. 2). Dette betyder, at underretningen til de forbigåede tilbudsgivere skal indeholde det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele.
I sagen oplyste indklagede i redegørelsen, at den vindende tilbudsgivers kvalitet var bedre på visse nærmere bestemte underkriterier og for visse underkriteriers vedkommende også for de underliggende delkriterier, men det blev ikke konkretiseret, hvorfor dette var tilfældet. Det kan i det lys diskuteres, om DSB på denne måde på korrekt vis havde oplyst om det vindende tilbuds karakteristika og de relative fordele, der havde været udslagsgivende for tildelingen.
I den forbindelse kan der henvises til sag T-89/07 VIP Car Solutions SARL mod Europa-Parlamentet samt sag T—461/08 Evropaïki Dynamiki mod Den Europæiske Investeringsbank, hvor ordregivernes henvisning til pointtallene på de enkelte generelt udformede underkriterier for hhv. de vindende og de berørte tilbudsgivere uden yderligere forklaring ikke var tilstrækkelig begrundelse.
I hvert fald for så vidt angår evalueringen af bestemte underkriterier, synes den blotte oplysning om, at den vindende tilbudsgiver var bedre end den berørte tilbudsgiver på et bestemt generelt udformet underkriterium, ikke at adskille sig fra ovennævnte sager for Retten i Første Instans.
Heller ikke den blotte konstatering af, hvem der var bedre på de underliggende delkriterier, synes umiddelbart egnet til at gøre det muligt for den fravalgte tilbudsgiver at forstå det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, men dette er dog oplysninger, der går spadestik dybere i relation til evalueringen.
Selv om Klagenævnet i den konkrete sag accepterer en i øvrigt ubegrundet konstatering af, hvem der er bedst i det ene tilfælde på et underkriterium og de andre tilfælde på de enkelte underliggende delkriterier, er det vores klare anbefaling til offentlige ordregivere, at man i forbindelse med begrundelsen for tildelingen konkret redegør for de specifikke forhold, der medfører, at den vindende tilbudsgiver har afgivet det bedste tilbud.
I tråd hermed kan henvises Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012 Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune, hvor selve begrundelsen isoleret set var mere brugbar for den fravalgte tilbudsgiver, idet man netop henviste til de faktiske forhold i tilbuddene, der havde været udslagsgivende for, hvorfor det ene tilbud var vurderet bedre end det andet. Et godt eksempel på denne metodik kan blandt andet ses gengivet i Klagenævnets kendelse af 5. marts 2012 (Bombardier Transportation Denmark A/S mod Banedanmark), hvor ordregiver meget grundigt redegør for, hvordan evalueringsresultatet er blevet opnået.
Vedhæftede filer (0):
Relaterede artikler (0):
Eksterne links: (0):